Bir  ‘iş sözleşmesi‘ne göre çalışanlar ‘işçi’dirler ve 4857 sayılı İş Kanunu md. 4’te  yer alan kapsam dışı bırakılanlardan değillerse İş Kanunu’nun işçiler için öngördüğü tüm haklardan yararlanırlar.

4857 sayılı İş Kanunu md. 4/I-ı  gereğince, 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkârlar Kanunu’nun 2. maddesinin tarifine uygun ‘üç kişinin’ çalıştığı işyerlerinde İş Kanunu uygulanmaz. İş Kanunu’nda yollama yapılan 507 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yerini 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun(1) 3/a maddesi almıştır.

Bu istisna haklı görülemez. Zira İş Kanunu’nun amacı küçük esnaf ve sanatkârı korumak değil, işçileri korumaktır. Ancak, esnaf kesimi baskı gruplarının talebi, politik düşüncelerle birleşince, İş Kanunu’nda bulunmaması gereken bir hüküm Kanuna girmiştir. Ne yazık ki 1475 sayılı Kanun’da da yer alan ve üstelik yoruma açık biçimde kaleme alınan bu hüküm aynen 4857 sayılı Kanun’a da alınmıştır.

Esnaf ve küçük sanatkârlar dışındaki diğer serbest çalışanlar, meselâ bir muhasebeci, yanında bir kişi bile çalıştırsa İş Kanunu uygulanacaktır. Ancak, bir esnaf işyeri söz konusu olduğunda, çalışan kişi sayısı en az dört olduğunda, sadece dördüncü işçi değil, o işyerindeki tüm işçiler İş Kanunu’ndan yararlanacaklardır.

Ulaştırma hizmetlerinde şoför olarak iş sözleşmesiyle çalışanlar bakımından, 4. maddede istisna edilmemiş bir işyerinde çalışanların İş Kanunu kapsamında oldukları açıktır. Ancak, esnaf işyerleriyle ilgili 4857 sayılı İş Kanunu md. 4/I-ı’da yer alan istisna hükmü, konunun yakından incelenmesini gerektirir. Taksicilik, minibüsçülük, kamyonculuk gibi işler, bir esnaf faaliyeti sayılırsa, çalışanların hakları bu durumdan etkilenebilecektir.

 

II- ESNAF İŞYERİNDE ÇALIŞMANIN ANLAMI

 

Esnaf işyerlerinin belirlenebilmesi ‘Esnaf-Tacir/Sanayici’ ayırımı ile yakından ilgilidir(2). Eğer işveren tacir veya sanayici sayılıyorsa İş Kanunu’ndaki esnaf işyerleriyle ilgili istisna uygulanamayacağından, çalışanlar İş Kanunu’ndan yararlanacaklardır. İşverenin esnaf olduğu sonucuna varıldığında ise, çalışanların İş Kanunu kapsamına girebilmeleri 4. maddedeki çalışan sayısı şartına bağlı olacaktır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun ‘Tanımlar’ başlıklı 3. maddesi; ‘İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri’ esnaf ve sanatkar olarak tanımlamıştır(3).

‘Esnaf’ ile ‘Tacir/Sanayici’ ayrımının yapılabilmesi için 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 63. maddesi ile ‘Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’ kurulmuştur(4). Bu Kurul’un 23.05.2007 tarih ve 1 sayılı Kararı’na dayanılarak, Bakanlar Kurulu tarafından Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayicinin ayırımına ilişkin 18.06.2007 tarih ve 2007/12362 sayılı Karar alınmıştır. Karara göre:

‘1) 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ve 63. maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 12 ve 17. maddelerinin uygulaması bakımından;

a) Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 177. maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri,

Ancak, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayrisafi iş hâsılatı, esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği bünyesindeki odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hâsılatı esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkâr sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması,

b) 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve bu Karar’ın (a) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’nin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri’(5)

kararlaştırılmıştır.

Vergi Usul Kanunu’nun 177. maddesi, birinci sınıf tüccarların kimlerden oluşacağını belirlemiştir. Buna göre;

– (1. bent) Satın aldıkları malları olduğu gibi veya işledikten sonra satanlardan yıllık alımları ve satımları tutarları VUK’ta belirtilen miktarlardan fazla olanlar (2010 yılı için yıllık alımlarda 120.000 TL veya yıllık satımlarda 170.000 TL),

– (2. bent) Birinci bentte yazılı olanların dışındaki işlerle uğraşıp da bir yıl içinde elde ettikleri gayrisafi iş hasılatı VUK’ta belirtilen miktarı aşanlar (2010 yılı için 68.000 TL),

– (3. bent) 1 ve 2 numaralı bentlerde yazılı, işlerin birlikte yapılması halinde 2 numaralı bentte yazılı iş hasılatının beş katı ile yıllık satış tutarının toplamı VUK’da belirtilen miktarı aşanlar (2010 yılı için 120.000 TL),

– (4. bent) Her çeşit ticaret şirketleri,

– (5. bent) Kurumlar vergisine tabi diğer tüzel kişiler,

– (6. bent) Kendi istekleri ile bilanço esasına göre defter tutanlar

birinci sınıf tüccar kapsamına girmektedir.

Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayicinin ayırımına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı’na göre, Vergi Usul Kanunu’nun 177. maddesinin 1. fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerde yer alan nakdi limitlerin yarısını (2010 yılı için 60.000 TL. ve 85.000 TL), (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını (2010 yılı için 68.000 TL.) aşmayanlar esnaf ve sanatkâr sayılmaktadır.

 

III- ŞOFÖRLERİN DURUMU

 

Esnaf ve Sanatkâr İle Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nun 1 No.lu Kararı’na göre(6), 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 63. maddesi gereğince  Kurul’ca tespit olunan ‘Esnaf ve Sanatkâr Meslek Kolları’ ilişik listede gösterilmiştir. Bu listede yer alıp da; üretimle iştigal etmekle beraber, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu’nun 5. maddesindeki ‘Sanayici’ tanımının kapsamına girenler ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 17. maddesinin ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. madde (a) bendinin dışında kalanlar esnaf ve sanatkâr sayılmazlar.

 

‘Esnaf ve Sanatkâr Meslek Kolları’ listesinde esnaflık olarak nitelenen ‘Ulaştırma Hizmetleri’ şöyle sayılmıştır:

 

1. At Arabacılığı ve Faytonculuk

2. Arzuhalcilik, Trafik Müşavirliği ve İş Takipçiliği

3. Biçerdöver İşletmeciliği

4. Deniz, Göl ve Nehir Taşımacılığı ve İşletmeciliği

5. Hamallık

6. Her Türlü Oto Kiralama İşletmeciliği

7. İş Makineleri İşletmeciliği

8. Kamyonculuk, Kamyonetçilik

9. Kargo ve Kurye Hizmetleri

10. Minibüsçülük

11. Motorsuz Taşıt Aracı Nakliyeciliği

12. Nakliyat Ambarları İşletmeciliği

13. Nakliyecilik ve Nakliyat Komisyonculuğu

14. Oto Galericiliği (Oto Alım-Satım)

15. Oto Kurtarıcı ve Çekme Aracı İşletmeciliği

16. Oto Park ve Garaj İşletmeciliği

17. Otobüs Bilet Acenteliği (Otobüs Yazıhane İşletmeciliği)

18. Otobüsçülük

19. Servis Aracı İşletmeciliği

20. Sigorta Acenteliği

21. Şoförlük

22. Taksicilik

 

Görüldüğü gibi, şoförün ücretle ve bağımlı olarak, yani iş sözleşmesiyle çalıştığı iş, bir esnaf işyeri olabilir. Ancak, bu durum mutlak değildir. İşverenin geliri tacir sayılmasını gerektirecek ölçüde yüksekse şoför İş Kanunu’ndan yararlanacaktır. İşverenin geliri aranan limitlerin altında ise, esnaf işyerinde çalışma söz konusu olacak, ancak çalışan kişi sayısı üçü aşıyorsa İş Kanunu’ndan yararlanmak mümkün olacaktır.

 

IV- YARGITAY UYGULAMASI

 

Kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, genel tatil, hafta tatili, izin ücreti gibi alacaklarının ödetilmesi için dava açan şoförlerle ilgili olarak verdiği kararlarda Yargıtay, önce, uyuşmazlığın davalıya ait işyerinin esnaf niteliğinde olup olmadığı ve bu işyerinde çalışan işçinin İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığı noktasında toplandığı tespitini yapmakta ve istikrarlı biçimde işçiyi koruyucu kararlar vermektedir.  Örnek vermek gerekirse Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin bir Kararı’nda(7) Yüksek Mahkeme şu değerlendirmeleri yapmaktadır:

Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır. İş mahkemelerinin görev alanını hâkim tarafların iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesini esas alarak belirleyecektir.

İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir Asliye Hukuk Mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava ‘iş mahkemesi sıfatıyla’ açılmamış ise, mahkeme görevsizlik karan veremez. Bu durumda, asliye hukuk mahkemesi ara karan ile ‘iş mahkemesi sıfatıyla’ baktığını belirterek davaya bakmaya devam eder.

İşçinin İş Kanunu kapsamında kalmaması halinde iş mahkemesine açılan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar yerilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırı olacaktır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca İş Kanunu’na göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu’nun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz. Kısaca, işçi esnaf niteliğindeki işyerinde çalışıyor ve bu işyerinde çalışan işçi sayısı 3 ve daha az ise, işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemesinde çözümlenmesi gerekir.

507 sayılı Kanun’un 2. maddesinde ‘İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtlan gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir’ denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 5362 Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu(8)‘nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasa’ya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasa’ya yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinde 507 sayılı Yasa’ya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasa’ya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni Yasa’nın 3. maddesine göre, esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.507 sayılı Yasa’da yazılı olan ‘geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin’ sözcüklerine yeni Yasa’da yer verilmemiştir. Yeni Yasa’nın düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra İş Kanunu’nun kapsamını belirlerken, ‘geçimini münhasıran bu işten sağlama’ ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasa’daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka kriterlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.

5362 sayılı Yasa’nın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı Yasa’nın 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri İş Kanunu’nun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine ‘üç kişi’den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri İş Kanunu’na tabi olacaktır.

 

V- SONUÇ

 

Taksicilik, minibüsçülük, kamyonculuk gibi ulaştırma hizmetlerine ilişkin faaliyetler esnaf faaliyeti sayılmasına rağmen, bu durum mutlak değildir. 21.06.2005tarihinden sonra İş Kanunu’nun kapsamını belirlerken, ‘geçimini münhasıran bu işten sağlama’ ölçütü dikkate alınmayacağından, işverenin esnaf ölçülerini aşan bir geliri varsa tacir sayılması söz konusu olacak ve İş Kanunu’ndaki istisna uygulanamayacağından, çalışanlar İş Kanunu kapsamında kabul edilecektir. Vergi Usul Kanunu’nun 177. maddesinin 1. fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerde yer alan nakdi limitlerin yarısını (2010 yılı için 60.000 TL ve 85.000 TL), (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını (2010 yılı için 68.000 TL) aşmayanlar esnaf ve sanatkâr sayılmaktadır.

Esnaf işyeri sayıldığında ise çalışan sayısına göre İş Kanunu kapsamında olmak veya olamamak söz konusu olabilecektir. Esnafla ilgili Kanun’dan çıkan tanıma göre, esnaf da (işçi değil ama) çalışan bir kişidir ve İş Kanunu esnaf işyerlerine ilişkin istisnada ‘üç kişinin’ çalıştığı işyerlerini kapsam dışı bırakmıştır. İş hukukunda işçi yararına yorum yapılacağından, bir esnaf yanında üç işçi çalıştırıyorsa, bu işyerinde dört ‘kişi’ çalışmış olacağından İş Kanunu uygulanacaktır. Böylece, eleştirdiğimiz bu istisna hükmünün neticelerini biraz olsun hafifletebilmek mümkündür.

 

 

Yazar:Müjdat ŞAKAR*

Yaklaşım / Temmuz 2010 / Sayı: 211