I- GİRİŞ

 

5510 sayılı Sosyal Güvenlik Reform Yasası’nın yürürlük tarihi olan 1 Ekim 2008’den önce esnaf, sanayici ve şirket ortakları gibi kendi nam ve hesabına bağımsız çalışanlar Bağ-Kur sigortalısı sayılmaktaydılar. Bağ-Kur sigortalıları, 1 Ekim 2008’den önce kendi işyerlerinde veya ortağı oldukları şirket veya işyerlerinde SSK sigortalısı olabiliyorlardı. Bu duruma engel hiçbir yasal düzenleme yoktu.

 

1 Ekim 2008’den önce bu konudaki tek şart; önceden devam edip gelen vergi kaydı veya şirket ortaklığına birkaç günlük süre ile ara verilmesi gerekmekteydi. Yani, sahip olduğu vergi kaydı veya şirket ortaklığı olan bir kişi, bu kayıtlarını resmi olarak birkaç günlüğüne üzerinden sildirmekte (düşürmekte), Bağ-Kur sigortalısı olması gereken kayıtlara sahip değilken, SSK sigortasını başlatmakta, SSK sigortası başlayınca da tekrar vergi ve şirket ortaklığı kayıtlarını üzerine almakta ve bundan sonra ara vermeden SSK primlerini ödediği müddetçe, resmi olarak üzerinde gözüken vergi kaydı ve şirket ortaklığı olsa bile, kendi şirketinde SSK’lı olabilmekteydi.

 

Ancak 5510 sayılı Kanunla birlikte, 1 Ekim 2008’den itibaren 5510 sayılı Kanun kapsamında 4/b sigortalısı sayılanların kendilerine ait veya ortağı oldukları işyerlerinde 4/a sigortalısı olma imkânları kalmamıştır. Bu çalışmamızda, bu konunun ayrıntıları üzerinde durmaya çalışacağız.

 

II- 5510 SAYILI KANUN’DA BU KONUDAKİ YASAL DÜZENLEME

 

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun ‘Sigortalılık Hallerinin Birleşmesi’ başlıklı 53. maddesinde; ‘… 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler…’ hükmü bulunmaktadır.

 

Kanun metninde yer alan bu hükümler, 5510 sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkında Tebliğ’in(1) ‘V-6’ no.lu maddesinde ve SGK’nın 2009/37 sayılı Genelgesi’nin 6.1-9 no.lu maddesinde de aynen ifade edilmiştir.

 

Kanun ve sözünü ettiğimiz ikincil mevzuatlardan anlaşılması gereken husus; 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanların 1 Ekim 2008’den itibaren kendi işyerlerinden veya ortak oldukları işyerlerinden, 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olarak bildirilemeyecekleridir. Sözünü ettiğimiz bu şart, yalnızca şirket ortağı 4/b sigortalıları için değil, bütün 4/b sigortalıları için geçerlidir. Kanunla getirilen bu hüküm sayesinde, Bağ-Kur’dan (4/b sigortalılığı) SSK sigortalılığına (4/a sigortalılığı) emekliliğe yakın zamanlarda geçiş ve kaçışlar engellenmek istenmiştir. Sahibi/ortağı olduğu yerde 4/a sigortalısı gösterilemeyeceği şartı, yalnızca ‘şirket ortakları’ için değil bütün ‘işyeri sahipleri’ için uygulanması gerektiğinden, kanun metninde ‘işyerlerinden’ ibaresinin bulunması anlamlıdır.

 

III- BAŞKA BİR İŞYERİNDE 4/a’LI ÇALIŞIRKEN ŞİRKETE ORTAK OLANIN DURUMU

 

Üstte de sözünü ettiğimiz gibi, 1 Ekim 2008’den önce Bağ-Kur sigortalısı sayılanların kendi işyerlerinde SSK’lı olarak çalışmalarına yasal bir engel yoktu. Bahse konu ‘kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden 4/a sigortalısı gösterilemeyeceği’ şartı, 1 Ekim 2008’den itibaren getirilen bir uygulamadır. Bu nedenle, kanun koyucu tarafından 1 Ekim 2008’den önce kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden 4/a sigortalısı gösterilmeye başlayan kişilerin, bu konudaki haklarının zayi olmaması için, 5510 sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkında Tebliğ’in ‘V-9’ maddesine; ‘01.10.2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı oldukları halde, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden bu Kanunun 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir.’ hükmü konulmuştur.

 

SGK’nın 2009/37 sayılı Genelgesi’nin 6.1-10 no.lu maddesinde ‘kesintiye uğramak’ ifadesinin anlamı; 4/a veya 4/b sigortalısı sayılmasını gerektiren çalışmanın sona erdirilip en az bir gün ara verilmesi durumunda, hizmet kesintiye uğramış olarak kabul edilmektedir.

 

5510 sayılı Kanun’un 53. maddesi ikinci fıkrası ve SGK İl Müdürlüklerinin bu fıkrayla ilgili uygulamalarına göre, 1 Ekim 2008’den sonra başka bir işyeri ya da şirkette 4/a sigortalısı olan bir kişi, farklı bir şirkete ortak olursa ya da bu şirketin hissesini satın alırsa, 4/a sigortalılığı sona erip, kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasından dolayı 4/b sigortalılığının başlatılması gerekmektedir.

 

Örnek olarak; Bay (A) 01.08.2009 yılında bir işyerinde 4/a sigortalısı olarak çalışmaya başlamış ve 10.03.2010’a kadar çalışması aralıksız devam etmiştir. Bay (A) 10.03.2010 tarihinde ise, bir matbaa şirketinde yüzde bir hisse alarak bu şirkete ortak olmuştur. Bu durumda 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesi gereği Bay (A)’nın 10.03.2010’da 4/a sigortalılığının sona ermesi ve 4/b sigortalılığının başlaması gerekmektedir.

 

Başka bir işyerinde 4/a sigortalısı olarak çalışırken farklı bir işyerinin ortağı olan kişinin sigortalılık durumu, doğrudan 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesi hükümleriyle bağlantılı olduğu için, önceden başlayıp devam ede gelen sigortalılığa itibar edilmesi veya hizmet çakışmasında dikkate alınacak sigortalılık statüsü gibi hususlara bakılarak değerlendirme yapılması yerinde olmaz.

 

IV- 4/a’LI OLARAK ÇALIŞTIĞI ŞİRKETE ORTAK OLAN KİŞİNİN DURUMU

 

Alt başlıkta belirttiğimiz 4/a sigortalılığının eski/bildik ifadesi SSK sigortalılığıdır. Bilindiği üzere, bir işveren emrinde hizmet akdiyle çalışmak 5510 sayılı kanuna göre 4/a sigortalısı olmayı gerektirmektedir. Kendi nam ve hesabına faaliyet gösteren fabrika, işletme veya şirket gibi yerlere sahip veya ortak olmak ise 5510 sayılı Kanun’a göre 4/b sigortalısı olmayı gerektirmektedir.

 

Bir işyerinde 4/a sigortalısı olarak çalışırken aynı işyerinin sahip veya ortağı olan bir kişinin sigortalılık durumunun ne olacağı konusunda SGK’nın bu konuyla ilgili birebir örtüşen yazılı bir mevzuat hükmü bulunmamaktadır. Ancak, bu konuda bütün SGK İl Müdürlüklerinin mutabık olarak yaptıkları net bir uygulama vardır.

 

Şöyle ki; SGK İl Müdürlükleri 2009/37 sayılı Genelge’nin 6.1-2 maddesinde bulunan; ‘Sigortalının Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi çalışmasının bulunması halinde, önce başlayan sigortalılık esas alınacaktır.’ hükmünden hareketle, 4/a sigortalısı olarak çalıştığı aynı işyerine ortak olan kişilerin 4/a sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/a sigortalılıklarını devam ettirmekte, bir günlük bile kesintiye uğraması halinde ise, 4/a sigortalılığını sona erdirip 4/b sigortalılığını başlatmaktadırlar.

 

SGK İl Müdürlüklerinin uygulaması hakkında bir değerlendirme yapacak olursak; söz edilen il müdürlükleri işçi olarak (4/a sigortalısı) çalıştığı şirkete veya işyerine ortak olan kişilerin 4/a sigortalılıklarını devam ettirirken, bu konuda 5510 sayılı Kanun’un ‘Sigortalılık Hallerinin Birleşmesi’ başlıklı 53. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; ‘4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.’ hükmünün yerine, aynı maddenin birinci fıkrasında yer alan; ‘Sigortalının, 4. maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tâbi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.’ hükümlerini referans aldıkları görülmektedir.

 

Kanun metnini iyice okuduğumuzda kanunda açıkça; ‘4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar’ ifadesi yer almaktadır. 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlara baktığımızda ise; ‘Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar, anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları…’ hükümlerinin yer aldığını görürüz.

 

Yani Kanun metninde, herhangi bir şirkette 4/a sigortalısı olarak çalışırken çalıştığı şirketten farklı bir şirkete veya işyerine ortak olanların 4/a sigortalılıklarının sona erdirilmesi gerektiğine ve işçi olarak çalıştığı şirkete ortak olanların 4/a sigortalılıklarının devam ettirilmesi gerektiğine yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. Kanun metninde genellemeci ve kapsayıcı bir dil kullanılarak, ‘4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar’ ifadesi yer almıştır. Bu ifadeye göre ise, herhangi bir işyerinde 4/a sigortalısı olarak çalışan bir kişi ne zaman ki bu işyerinin ortağı veya sahibi olursa, bu işyerinde 4/a sigortalısı olarak SGK’ya bildirilmemesi ve 4/b sigortalısı yapılması gerekmektedir.

 

V- SONUÇ

 

Kendilerine ait veya ortağı olduğu işyerlerinden 4/a sigortalısı olunamayacağına dair hükümleri düzenleyen 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesi 1 Ekim 2008’den itibaren yürürlüğe girdi. 1 Ekim 2008’den önce kendilerine ait veya ortağı olduğu işyerlerinden 4/a sigortalısı olanların hakları ise, 4/a sigortalılıklarında kesinti oluncaya kadar 1 Ekim 2008’den sonra da devam ettirildi.

 

SGK İl Müdürlükleri 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinde yer alan; ‘sahibi veya ortağı olduğu işyerinden 4/a sigortalısı gösterilemeyeceğine’ dair Yasa hükmünü iki farklı şekilde uygulamaktadır. Bunlardan birincisi; başka bir işyerinde 4/a sigortalısı iken farklı bir işyerinin ortağı olunduğunda bu durumdaki bir kişinin 4/a sigortalılığını sona erdirip 4/b sigortalılığını başlatmaktadırlar. İkincisi ise; işçi (4/a sigortalısı) olarak çalıştığı işyerine sonradan ortak/sahip olan kişinin 4/a sigortalılığı kesintiye uğrayıncaya kadar 4/a sigortalılığını devam ettirmekte ve 4/b sigortalılığını başlatmamaktadırlar.

 

Bu konudaki 53. madde hükmü açıktır. Madde metninde açıkça; 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanların kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyeceği hükmü yer almaktadır. Kanun maddesinde yer alan bu hükümler genel ve kapsayıcıdır. Dolaysıyla, 4/a sigortalısı olan bir kişi ne zaman ki, çalıştığı işyerine ortak olup 4/b sigortalısı sayılmayı gerektiren bir sıfata sahip olursa, 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar arasında yer alacağından 4/a sigortalılığının sona erip 4/b sigortalılığının başlatılması gerekmektedir.

 

Ancak, başka bir şirkette 4/a sigortalısı iken farklı bir şirket veya işyerine ortak/sahip olan kişinin 4/a sigortalılığı, ortağı olduğu şirketten SGK’ya sigortalılık bildirimi yapılmadığı için, önce başlayıp devam eden sigortalılığa itibar edilmesi ilkesi gereği, 4/a sigortalılığının devam ettirilmesinin gerektiğini düşünmekteyiz.

 

 

   

Yazar:Vakkas DEMİR*

 

Yaklaşım / Eylül 2010 / Sayı: 213