HAZİNE’CE KARŞILANAN 5 PUANLIK SİGORTA PRİMİNİN HAK EDİŞLERDEN KESİLİP KESİLEMEYECEĞİ

Yazar:Mahmut ÇOLAK*

Yaklaşım / Kasım 2010 / Sayı: 215

I- GİRİŞ

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun ‘Prim Oranları ve Devlet Katkısı’ başlığını taşıyan 81. maddesinin birinci fıkrasının 15.05.2008 tarih ve 5763 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle ilave edilen (ı) bendi ‘Bu Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazine’ce karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazine’ce karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumu’na vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazine’ce karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumu’na prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kurum’a olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21.07.1953 tarih ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 48. maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29.07.2003 tarih ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’na ve 22.02.2006 tarih ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır…’ile özel sektör işverenleri açısından önemli sayılabilecek bir teşvik uygulaması 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.

Bu teşvik hükmü, sigortalının prime esas kazancının %20’si olan uzun vadeli sigorta kolları (malûllük, yaşlılık ve ölüm) prim oranından %11 oranına isabet eden işveren hissesinin 5 puanlık kısmını içeren prim tutarının Hazine’ce karşılanmasını karşılamaktadır. Söz konusu teşvikten yararlanabilmek için;özel sektör işvereni olmak, 4/1-a kapsamında (bir başka deyişle, eski SSK sigortalıları) sigortalı çalıştırmak, aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süre içerisinde SGK’ye göndermek, bu belgeler karşılığı primleri yasal süre içerisinde ödemek, SGK’ye prim, idari para cezası, gecikme cezası ve zammı borcu bulunmamak/borcu taksitlendirilmek/borcu yapılandırmak koşulları şarttır.

Teşvikten yararlanma şartlarının varlığı halinde Hazine tarafından karşılanan 5 puanlık indirim karşılığına isabet eden prim tutarının, ihaleli iş alan işverenler açısından hak ediş ödemelerinde indirim konusu yapılıp yapılmayacağı veya yapılacaksa hangi şartlar altında yapılabileceği makalemizin esas konusunu teşkil etmektedir.

II- KONUNUN KAMU İHALE GENEL TEBLİĞİNDEKİ YERİ

Kamu İhale Genel Tebliği’nin(1) 78.23.1. maddesinde; ‘ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan kanun hükmü (5510 sayılı Kanun 81/(ı) bendi hükmü kastedilmektedir) uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazine’ce yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.’

III- KONUNUN SGK GENELGESİNDEKİ YERİ

13.11.2008 tarih ve 2008-93 sayılı SGK Genelgesi’nin 3.1.-Örnek 1’den sonraki paragraflarında; ‘… işverenlerinin söz konusu sigorta primi indiriminden yararlanabilmeleri için, aylık prim ve hizmet belgelerini 5510 sayılı Kanun türünü seçmek suretiyle yasal süresi içinde Kurum’a göndermeleri gerekmektedir.’

Aynı Genelge’nin 3.1.1-Örnek 2’den sonraki paragraflarında;‘… beş puanlık prim indiriminden yararlanmak amacıyla, aylık prim ve hizmet belgelerini 5510 sayılı Kanun türünü seçmek suretiyle göndermek isteyen işverenlerin, …’

hususlarına yer verilmiştir.

IV- DEĞERLENDİRME, SONUÇ VE ÖNERİ

Kamu İhale Genel Tebliği’nin (KİGT) 78.23.1 maddesinde; Hazine’ce karşılanan prim tutarının yüklenicinin (işverenin) hak edişinden kesilebilmesi için; yüklenicinin 5510/81(ı) maddesindeki prim teşvikinden yararlanması zorunludur. Söz konusu Tebliğ’de ifade olarak ta ‘yararlanması halinde’ ibaresi özellikle vurgulanmıştır.

SGK uygulamalarında herhangi bir sigorta teşvikinden yararlanmada işverenlerin talebi aranmaktadır. Talep olmadan herhangi bir teşvikten yararlanma da söz konusu olmayacaktır. 2008-93 sayılı Genelge de bu talebi açıkça göstermektedir. İşverenin bu teşvikten yararlanabilmesi için, aylık prim ve hizmet belgesini gönderirken kanun türünü işaretlemesi esnasında ‘5510’Kanun türünü seçmesi gerekir. Bu Kanun türü seçilmediği müddetçe bu teşvikten yararlanmak mümkün olmayacaktır.

İşverenlerin söz konusu teşvikten yararlanabilmesi için Kanun türünü 5510 olarak seçmesi gerekmektedir. Bu veya buna benzeyen teşvik uygulamalarından yararlanmayı tamamıyla işverenin talep etmesi gerekir. İşverenlerin söz konusu teşvikten ‘yararlanması halinde’ idareler yüklenicinin hak edişinden kesinti yapması KİGT hükmüdür. Ayrıca, ihale tarihi itibariyle SGK’dan alınan borcu yoktur yazılarında işverenlerin 5 puanlık prim teşvikinden yararlanıp yararlanmadığı hususunu görmemiz mümkündür. Dolayısıyla bunu gören idareler eğer işverenin 5 puanlık prim teşvikinden yararlandığını görmesi durumunda hak edişinden kesinti yapacak, yararlanmadığını görmesi durumunda ise hak edişinden herhangi bir kesinti yapamayacaktır.

5 puanlık prim teşvkinin hak edişten kesilmemesine yönelik farklı bir bakış açısın da yargıdan gelmiştir. Ankara Asliye İkinci Ticaret Mahkemesi’nin verdiği Karar’da ‘…Davacı şirket 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğünden itibaren bu Kanun gereğince 5 puanlık indirimleri uygulamak suretiyle sigorta primlerini tahakkuk ettirmiş ve ödemiştir. Ancak, davalı idare davacının söz konusu prim indirimlerini hakedişlerinden kesmiş bulunmaktadır. Oysa davacı yüklenici 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan indirimleri davalı idareden almamış olup Hazine’nin sağladığı bir indirim söz konusudur. Yaptığı bu işlem, ne sözleşmede geçen fiyat farkı talebidir, ne de idareden alacağı sözleşme bedeline ek bir taleptir. Sadece sigorta ödemelerinde devletin sağladığı bir ek katkıdır. Sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan yüklenici, kendi sorumluluğunu yerine getirirken ve bu arada devletin sağladığı bu katkıdan yararlanırken bunun idareye geçirilmesi yerinde değildir. Çünkü davacının sağladığı bu katkı nedeniyle davalı idarenin sorumluluğu artmadığı gibi….. Bu nedenle davalı idarece yapılan kesintinin yerinde olmadığı…’(2) hususlarına yer vermiştir.

Kanaatimize göre, yukarıda yer verdiğimiz Yargı Kararı da dikkate alındığında, 5 puanlık prim teşvikinden yararlanan ve ihaleli iş yüklenen işverenlerin hak edişinden teşvik tutarı kadar kısmının kesilmesi, prim teşviki ile getirilen esas amaçtan uzaklaşılması demektir. Amaç, prim teşviki ile istihdamın artırılmasını sağlamaktır. Bu amaç, ihale iş alan işverenler açısından ikincil düzenlemelerle kısıtlanmaktadır.

Yine, bir yandan ihaleli iş yüklenen işveren, hak edişinden 5 puanlık indirim tutarının kesilmesi ile karşı karşıya kalırken, diğer yandan da ihaleli iş yüklenmeyen işverenin böyle bir durumla karşılaşmaması doğru bir yaklaşım tarzı olmayacaktır. İhaleli iş alan özel sektör işverenin suçu, ihaleli işi yüklenmesi midir?

İşverenler açısından farklılıklara yol açan bu uygulamanın bir an önce Kamu İhale Genel Tebliği’nde yapılacak değişiklikle aşılması gerektiği önerilmektedir.