I- GİRİŞ

Sosyal sigorta hakları işe başlamakla kendiliğinden başladığı halde, sigortalıları Kurum’a bildirme görevi işverene aittir. Ülkemizde maalesef önemli sayıda işveren bu yükümlülüğe uymamakta, sigortaya bildirilmemiş ve ‘kaçak sigortalı’ olarak anılan çok sayıda kişi bulunmaktadır. Türkiye’de tahmini olarak 4 milyon 250 bin kişi kayıt dışında istihdam edilmekte, bunun sonucu olarak, hem sosyal güvenliğe olan inanç azalmakta, hem de sigorta primi ve dolayısıyla vergi kaybı doğmaktadır. Çalıştığı halde sosyal güvenlikten mahrum edilerek Kurum’a çalışmaları bildirilmeyen kişilerin, bu haklarını elde etmeleri için yasa koyucu üç yol öngörmüştür: Fiilen tespit, kayden tespit ve mahkeme ilamı ile tespit.

Fiilen tespit, işyerindeki denetim sonucunda sigortasız çalışanların görülmesi ve tutanağa alınması işlemidir. Burada önemli olan,  Kanun’a göre sigortalı olması gereken kişinin işyerinde çalıştığının tespitidir. Denetim anında, işyerinde bulunmayanlar ile işten ayrılanlar için fiilen tespit mümkün değildir. Sigortalı olması gereken kişinin işyerinde fiilen tespiti halinde, başkaca bir tespite gerek kalmadan hizmet kazandırılır. Kurum’un denetim ve kontrolle görevli memurlarınca, işyeri kayıtlarının incelenmesi sonucunda yapılan tespitlerden çalıştığı belirlendiği hâlde, hizmetleri Kurum’a bildirilmediği veya eksik bildirildiği saptanan sigortalıların önceki bir yıllık süreye ilişkin hizmetleri dikkate alınır (md. 86). Ancak, daha fazlası için hizmet tespit davası açmak gerekir.

Kayden tespit, fiilen çalışmaları tespit edilemeyen kişilerin işyeri kayıt ve belgelerinden çalışmalarının tespit edilmesi yoludur(1). 5510 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 7. fıkrasında, ‘Kamu idareleri ile bankalar, Kurum’ca sağlanacak elektronik altyapıdan yararlanmak suretiyle, Kurum’ca belirlenecek işlemlerde, işlem yaptığı kişilerin sigortalılık bakımından tescilli olup olmadığını kontrol etmek ve sigortasız olduğunu tespit ettiği kişileri, Kurum’a bildirmekle yükümlüdürler’ hükmü yer almaktadır. Bu yöntemle, yıllardır başa çıkılamayan sigortasız işçi çalıştırılması konusunda önemli başarı sağlanmıştır(2).

Bu yazımızın konusu, fiilen ve kayden tespit değil, mahkeme ilamı ile tespit, yani, Kurum’a çalışmaları bildirilmeyen kişilerin açacağı hizmet tespiti davalarıdır.

II- MAHKEME İLAMI İLE TESPİT

A- DAVA İŞ MAHKEMESİNDE AÇILMALIDIR

Mahkeme ilamı ile tespit, fiilen veya kayden çalıştığı tespit edilememesi nedeniyle hizmet kazandırılamayan 4/a sigortalılarının(3), çalışmalarını yetkili iş mahkemesinden alacakları ilam ile kanıtlamalarıdır(4). Mahkemece eski hizmetlerin saptanması, aşağıdaki koşulların birlikte gerçekleşmesine bağlıdır:

– Eski hizmetlerinin saptanmasını isteyen kişi, hizmetlerin geçtiği dönemde sigortalı niteliği taşımalıdır.

– Sigortalının prim belgeleri işveren tarafından Kurum’a verilmemiş olmalıdır.

– 5 yıl içerisinde(5) mahkemeye başvurulmalıdır.

Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurum’ca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak işveren ve SGK aleyhine açacakları ‘hizmet tespiti davası’nda alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır (md. 86).

B- BEŞ YILLIK HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE GEÇİRİLMEMELİDİR

5 yıllık dava açma süresi ‘hak düşürücü süre’dir. Ancak, İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık hizmet tespit davası için öngörülen hak düşürücü süreden söz edilemez. Eğer belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurum’un işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir. Diğer taraftan, Kurum tarafından yapılan bir tespitin olması halinde de aynı kabul şekline ulaşılmaktadır. Bu kabul şeklinin temelinde yatan neden; hiç bildirim yapılmayan sigortalılarla, kısmi bildirim yapılan sigortalıların aynı hukuksal statüye tabi tutulmalarının hukuka ve hakkaniyete aykırı olacağının düşünülmesidir(6).

Hak düşürücü sürenin durması ve kesilmesi söz konusu değildir. Bu durum bir Yargıtay Kararı’nda şöyle vurgulanmıştır: ‘Davacının tespitini istediği çalışmaların 01.03.1994–31.05.1997 tarihleri arasında geçtiği, mahkemeye 22.03.2004 tarihinde başvurulduğu hizmetin geçtiği yılın sonu olan 31.12.1997 tarihinden, dava tarihine kadar hak düşürücü sürenin fazlasıyla geçtiği, dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Öte yandan, davacının aynı işyerinde bu tarihten sonra çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır’(7).

C- DAVA SADECE İŞVERENE DEĞİL, SGK’YA DA YÖNELTİLMELİDİR

Hizmet tespiti davasında işveren yanında Kurum’un da taraf olması, Kanun’da öngörülmüş olmasından değil, Yargıtay kararları ve Kurum uygulamasından kaynaklanmaktadır. Gerçekten, sigortalının kaçak çalıştırılabilmesi Kurum’un denetim görevini gereği gibi yapmamasının sonucudur ve dava sonucu elde edilecek hükmün sigortalılık hakları yönünden uygulayıcısı da Kurum’dur. Ancak Kurum’un bu pasif dava ehliyeti bazı sakıncalara yol açmaktadır(8). Kurum bu davada pasif kalmakta,  her yıl açılan binlerce hizmet tespiti davası sonuca büyük bir yargılama gideri ödemek zorunda kalmaktadır. Çözüm olarak Kurum’un işveren yanında değil, sigortalı yanında aktif dava ehliyetinin kanunla tanınması önerilmiştir(9). Bu görüşe katılıyoruz.

D- SOYUT TANIK BEYANLARI VE İŞVEREN İKRARI DİKKATE ALINMAZ

Hizmet tespiti ile sigortasız sürelerin sigortalı hizmetten saydırılması imkânı çok fazla suiistimal edildiği ve muvazaalı davalar açıldığı için, Yargıtay, soyut tanık beyanlarına ve işverenin ikrarına itibar etmemektedir. Geçmişte bazı işverenlerin işyerlerinin camına ‘Hizmet tespiti davaları kabul edilir!’ şeklinde ilanlar asıp bu işi ticarete döktükleri bile görülmüştür.

Tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabildiği düşünülmeli ve tanıklar buna göre sorgulanmalı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerinde komşu ve yakın işyerlerinden bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek, tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu, böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmelidir(10).

E- HİZMET TESPİT DAVALARI KAMU DÜZENİNDENDİR VE HÂKİM RESEN ARAŞTIRMA YAPABİLİR

Günümüzde bu davaları kazanmak oldukça zor hale gelmiştir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, hizmet tespitine ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu dikkate alınmalıdır.  Bir taraftan hak kayıplarının ve diğer taraftan da gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde hakimce re’sen araştırma yapılarak her türden kanıtın toplanabileceği göz önünde bulundurulmalıdır(11).

F- HİZMET TESPİTİNİN DİKKATE ALINMASI İÇİN KURUM’UN PRİM-LERİ TAHSİL ETMESİ GEREKMEZ

SSK’nın Genelgesi(12) ile hizmet tespit davası sonucu sigortalının kazandığı hizmetlere ilişkin oluşan prim bedellerinin zamanaşımına giren kısmı Kurum tarafından sigortalıya ödettirilmekte, ödenmemesi durumunda tespit edilen günlerin işleme alınmamaktaydı. Konuya ilişkin olarak Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin bir Kararı’nda ‘… yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurum’ca tespit edilmeyen sigortalıların çalışmalarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının nazara alınacağı’ belirtilmiştir. Yasa’da başka bir koşul öngörülmemiş olup, prim borçlarının ödenmesinden işverenler sorumlu olduğuna, ödenmeyen primlerin tahsil ve takibinden de kurum yetkili ve görevli bulunduğuna göre, Yasa’nın öngördüğü şekilde çalışmaları bildirmeyen işveren ve çalışmayı tespit etmeyen kurumun bu davranışlarının sonucu sigortalıya yüklenmemelidir. Aksi bir düşünce sigortalının hiçbir zaman yaşlılık aylığına ulaşamaması gibi bir sonucu da doğurabilir, bu da sosyal güvenlik ilkeleri ile bağdaşmaz.’ denilerek Kurum uygulamasının yanlışlığı ortaya konulmuştur(13). 

III- SONUÇ

Hizmet tespiti davaları anayasal sosyal güvenlik hakkının korunması bakımından çok önemlidir. Ancak, ilgilinin 5 yıllık hak düşürücü süreyi geçirmemesi ve sigortasız çalıştırıldığı dönemde ileride açacağı hizmet tespit davası için delil biriktirmesi tavsiye edilir. İşverence yazılmış ‘malları filancaya teslim edin’ gibi basit bir iş talimatı, kimi zaman tanık beyanından daha fazla işe yarayabilir.

Yazar:Müjdat ŞAKAR*

Yaklaşım / Mart 2011 / Sayı: 219