I- GİRİŞ
1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6102 sayılı (yeni) Türk Ticaret Kanunu(YTTK)(1)’nun anonim şirketlerde kurumsal yönetim ilkelerini tesis etmek amacıyla getirdiği yeniliklerden birisi şirkete borçlanma yasağıdır. Zira, paysahiplerinin şirkete borçlanması, o kadar yaygın bir uygulama haline gelmişti ki, sair yasalardaki hükümlerle bu uygulama bir nebze olsa engellenmeye çalışılsa dahi, bu konuda nihai bir çözüm sağlanamamıştı. İşte yeni TTK, istisnalar haricinde, paysahiplerinin şirkete borçlanmasını yasaklamış, bu yasağa aykırılık için de cezai sorumluluk öngörmüştür. Anılan yasak ve buna uygulanacak cezalar, limited şirket ortaklarının şirkete borçlanmalarını da kapsamaktadır.
Dolayısıyla, bu çalışmamızda, 6102 sayılı (yeni) Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirket paysahipleri, yönetim kurulu üyeleri ve limited şirket ortakları için öngördüğü şirkete borçlanma yasağı ve bu yasağa aykırılık halinde verilecek cezalar üzerinde durulacaktır.
II- ANONİM ŞİRKET PAYSAHİPLERİNE GETİRİLEN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI VE BU YASAĞA İLİŞKİN CEZAÎ SORUMLULUK
YTTK’nın 358. maddesi, ‘iştirak taahhüdünden doğan borç’ dışında, anonim şirket paysahiplerinin şirkete borçlanmalarını yasaklamaktadır. Getirilen bu yasağın amacı, ticaret hayatında yaygın olan, kazandığı boyutlar dolayısıyla verdiği zararlar bir hayli genişlemiş bulunan, bir kötü ve sakat uygulamayı önlemektir. Çünkü, hükümle paysahiplerinin şirkete karşı borçlanmalarının yani, sermaye taahhüdü dahil, birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanmalarının, kişisel harcamalarınıbu kanaldan yapmalarının, hatta şirketten para çekmelerinin engellenmesi amaçlanmaktadır(2).
YTTK’da anılan yasağa aykırılık hali için cezaî sorumlulukta öngörülmüştür. Buna göre, 358. madde hükmüne aykırı şekilde şirkete borçlanan paysahipleri üçyüz günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılacaklardır(YTTK md. 562/f-5-c).
Ancak yasa koyucu, anılan uygulamanın yaygınlığını gözeterek, söz konusu ceza hükmünün uygulanabilmesi konusunda paysahiplerine bir geçiş dönemi tanımıştır. Şöyle ki, 14.01.2011 tarih ve 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun‘un 24. maddesinin birinci fıkrasına göre, YTTK’nın 358. maddesine aykırı şekilde, anonim şirkete borçlu olan paysahipleri, borçlarını, ‘1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren üç yıl içinde, yani 1 Temmuz 2015 tarihine kadar, nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etmek zorundadırlar.’ Borcun kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi, borç için kambiyo senedi verilmesi, ödeme planı yapılması veya benzeri yollara başvurulması tasfiye sayılmayacaktır. 1 Temmuz 2015 tarihine kadar tasfiye gerçekleşmez ise, 562. maddenin beşinci fıkrası gereği ilgililerin cezaî sorumluklarına gidilecektir (6103/24/f-2 md.). Yine, tasfiye süresinin geçmesinden sonra, şirketin alacaklıları, alacakları için, şirkete borçlu olan paysahibini takip edebilecektir (6103/24/f-3 md.).
III- ANONİM ŞİRKET PAYSA-HİPLERİNE GETİRİLEN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞININ İSTİSNASI
Yasa koyucu, paysahiplerine getirilen şirkete borçlanma yasağının istisnasız bir şekilde ve katı bir tarzda uygulanmasının haksızlıklara yol açabileceğini göz önünde bulundurarak, bu konuda bir istisna getirmiştir. Bu çerçevede, YTTK’nın 358. maddesinde, ‘İştirak taahhüdünden doğan borç hariç, pay sahipleri şirkete borçlanamaz.’ denildikten hemen sonra ‘Meğer ki borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olsun ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulsun.’ hükmüne yer verilmiştir.
Böylece, işletmesi dolayısıyla şirketle iş yapan paysahiplerinin, şirketin her müşterisi gibi vadeli, konsinye veya benzeri yöntemlerle şirketten mal alabilmelerine olanak sağlanmıştır. Ancak, anılan istisna paysahiplerinin, şirketle iş yapan diğer kişilerle aynı şartlara tâbi tutulmasını şart koşmaktadır. Şirketin, paysahiplerine istisnalar ve diğer müşterilere uygulananlardan daha yumuşak şartlar tanıması hükme aykırılık teşkil edecektir(3). Bu durumda da, paysahibinin şirketle borçlanma yasağına aykırı davrandığı sonucuna varılıp cezalandırılması yoluna gidilecektir.
IV- ANONİM ŞİRKET YÖNETİM KURULU ÜYELERİNE GETİRİLEN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI VE BUNA AYKIRILIK HALİNDE VERİLECEK CEZALAR
Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanma yasağı, YTTK’nın 395. maddesinde düzenlenmiştir. ETTK’dan farklı olarak yeni getirilen bu düzenleme, bir açıdan sermayenin (malvarlığının) korunması ilkesinin gereğidir. Bu yönüyle, anılan düzenleme YTTK’nın 358. maddesinde yer alan ‘İştirak taahhüdünden doğan borç hariç, paysahipleri şirkete borçlanamaz. Meğer ki borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve paysahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olsun ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tâbi tutulsun.’(4) hükmünün tamamlayıcısı olup, aynı zamanda da uygulamada sıkça rastlanılan kötüye kullanmaların engellenmesi amacını taşımaktadır. Anılan yasak çerçevesinde;
● Yönetim kurulu üyesi, alt ve üst soyundan biri ya da eşi yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından biri,
● Yönetim kurulu üyesinin ve alt ve üst soyundan birinin ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birinin ortağı oldukları şahıs şirketleri,
● Yönetim kurulu üyesinin ve alt ve üst soyundan birinin ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birinin en az yüzde 20’sine katıldıkları sermaye şirketleri
şirkete nakit veya ayın borçlanamazlar. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz (YTTK md. 395/f-2).
Borçlanma yasağına aykırı davranılması durumunda ise, şirket alacaklıları, bu kişileri, -yönetim kurulu üyesini, alt ve üst soyundan birini ya da eşini yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birini vd.- şirket borçları için -şirketin yükümlendirildiği tutarda- doğrudan takip edebileceklerdir (YTTK md. 395/f-2).
Ancak YTTK, borçlanma yasağı konusunda şirketler topluluğuna muafiyet tanımıştır. Buna göre, 202. madde(5) hükmü saklı kalmak şartıyla, şirketler topluluğuna dahil şirketler birbirlerine kefil olmaları ve garanti vermeleri ‘borçlanma yasağı’ kapsamında değerlendirilmez (YTTK md. 395/f-3).
Yine YTTK’nın 395. maddesinin son fıkrasında, ETTK’da olduğu üzere, Bankacılık Kanunu’nun özel hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, YTTK’nın 395. maddesinde düzenlenen ‘şirkete borçlanma’ yasağı Bankacılık Kanunu’na tabi anonim şirketleri kapsamayacak, bunlar hakkında kendi özel mevzuatlarında yer alan düzenlemeler uygulanacaktır.
Sayılan muaflık ve istisnalar haricinde, YTTK’nın 395. maddesine aykırı olarak şirkete borçlananlar için cezai sorumluluk öngörmektedir. Bu itibarla, 395. madde hükmüne aykırı şekilde şirkete borçlanan yönetim kurulu üyeleri, yakınları vd. üçyüz günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılacaklardır (YTTK md. 562/f-5-d).
V- LİMİTED ŞİRKET ORTAKLARINA GETİRİLEN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI VE BU YASAĞA İLİŞKİN CEZAÎ SORUMLULUK
YTTK’nın 644. maddesinin (b) bendine göre, anonim şirketlerde şirkete borçlanma yasağına dair 358. madde hükmü limited şirketlere de uygulanacaktır.
Dolayısıyla, limited şirket ortaklarının da, ‘iştirak taahhüdünden doğan borç’ dışında, şirkete borçlanmaları yasaklanmaktadır (YTTK md. 644/b, md. 358). Bu yasağa aykırı olarak şirkete borçlanan limited şirket ortakları üçyüz günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılacaklardır (YTTK md. 644/b, md. 358, md. 562/f-5-c).
Ancak, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş ve de emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulmuş olan borçlar, anılan yasak kapsamına girmeyecektir (YTTK md. 644/b, md. 358).
Bununla birlikte, anılan cezaların uygulanması bakımından anonim şirket paysahipleri için öngörülen geçiş süreci limited şirket ortakları için de öngörülmüştür. Dolayısıyla, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 24. maddesinin birinci fıkrası gereği, ‘YTTK’nın 358. maddesine aykırı şekilde limited şirkete borçlu olan ortakların, borçlarını, 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren üç yıl içinde, yani 1 Temmuz 2015 tarihine kadar, nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etmeleri gerekecektir.’ Borcun kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi, borç için kambiyo senedi verilmesi, ödeme planı yapılması veya benzeri yollara başvurulması tasfiye sayılmayacaktır. 1 Temmuz 2015 tarihine kadar tasfiye gerçekleşmediği takdirde de, 562. maddenin beşinci fıkrası gereği ilgililerin cezaî sorumluklarına gidilecektir (6103/24/f-2 md.). Yine, tasfiye süresinin geçmesinden sonra, şirketin alacaklıları, alacakları için, şirkete borçlu olan limited şirket ortağını takip edebilecektir (6103/24/f-3 md.).
VI- ÖZET VE SONUÇ
6102 sayılı yeni TTK’ya göre, anonim şirket paysahipleri ile limited şirket ortaklarının iştirak taahhüdünden doğan borç dışında, şirkete borçlanmaları yasaktır. Ancak, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğan ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulan borçlar anılan yasak kapsamına girmeyecektir. Bu düzenlemeye aykırı olarak, şirkete borçlanan paysahiplerine ve limited şirket ortaklarına ise üçyüz günden az olmamak üzere adlî para cezası verilecektir. Diğer yandan YTTK, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin, bunların 393. maddede sayılan yakınlarının, yönetim kurulu üyelerinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ile en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketlerinin de, şirkete nakit veya ayın olarak borçlanmalarını yasaklamaktadır. Bu yasağa aykırı davranan anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ve diğer ilgililer de üçyüz günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılacaklardır.
Bununla birlikte yasa koyucu, şirkete borçlanma yasağına uygulanacak ceza konusunda anonim şirket paysahiplerine ve limited şirket ortaklarına, borçlarını ödeme konusunda bir süre tanımıştır. Anılan düzenlemeye göre, YTTK’nın 358. maddesine aykırı şekilde, şirkete borçlu olan paysahipleri ve limited şirket ortakları, borçlarını, 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren üç yıl içinde, yani 1 Temmuz 2015 tarihine kadar, nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etmek zorundadırlar. 1 Temmuz 2015 tarihine kadar borçlarını tasfiye etmedikleri takdirde, haklarında 562. maddenin 5. fıkrasında öngörülen adlî para cezaları uygulanacaktır. Bu nedenle, anılan yasak kapsamına giren anonim şirket paysahiplerinin ve limited şirket ortaklarının şirkete olan borçlarını en geç 1 Temmuz 2015 tarihine kadar nakdî ödeme yaparak tasfiye etmeleri menfaatlerine olacaktır.
Yazar:Soner ALTAŞ*
Yaklaşım / Haziran 2011 / Sayı: 222
* Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Başmüfettişi
(●) Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurumunu bağlamaz.
(1) 6102 sayılı (yeni) Türk Ticaret Kanunu, 14 Şubat 2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecektir.
Çalışmamızda, karışıklığa sebebiyet vermemek için, 29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Kanun için Eski Türk Ticaret Kanunu manasında (ETTK), 13 Ocak 2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için de Yeni Türk Ticaret Kanunu manasında (YTTK) kısaltmaları kullanılacaktır.
(2) Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı: 96
(3) Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı: 96
(4) Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı:96
(5) YTTK’nın ‘Hâkimiyetin Hukuka Aykırı Kullanılması’ kenar başlıklı 202. maddesinde; ‘1) a) Hâkim şirket, hâkimiyetini bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanamaz. Özellikle bağlı şirketi, iş, varlık, fon, personel, alacak ve borç devri gibi hukukî işlemler yapmaya; kârını azaltmaya ya da aktarmaya; malvarlığını aynî veya kişisel nitelikte haklarla sınırlandırmaya; kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklenmeye; ödemelerde bulunmaya; haklı bir sebep olmaksızın tesislerini yenilememek, yatırımlarını kısıtlamak, durdurmak gibi verimliliğini ya da faaliyetini olumsuz etkileyen kararlar veya önlemler almaya yahut gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktan kaçınmaya yöneltemez; meğer ki kayıp, o faaliyet yılı içinde fiilen denkleştirilsin veya kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirileceği belirtilmek suretiyle en geç o faaliyet yılı sonuna kadar, bağlı şirkete denk değerde bir istem hakkı tanınsın.
b) Denkleştirme, faaliyet yılı içinde fiilen yerine getirilmez veya süresi içinde denk bir istem hakkı tanınmazsa, bağlı şirketin her paysahibi, hâkim şirketten ve onun, kayba sebep olan, yönetim kurulu üyelerinden, şirketin zararını tazmin etmelerini isteyebilir. Hâkim istem üzerine veya resen somut olayda hakkaniyete uygun düşecekse, tazminat yerine bu maddenin ikinci fıkrası hükümlerine göre, davacı paysahiplerinin paylarının hâkim şirket tarafından satın alınmasına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir başka bir çözüme karar verebilir.
c) Alacaklılar da, (b) bendi uyarınca, şirket iflâs etmemiş olsa bile, şirketin zararının şirkete ödenmesini isteyebilirler.
d) Kayba sebebiyet veren işlemin, aynı veya benzer koşullar altında, şirket menfaatlerini dürüstlük kuralına uygun olarak gözeten ve tedbirli bir yöneticinin özeniyle hareket eden, bağımsız bir şirketin yönetim kurulu üyeleri tarafından da yapılabileceği veya yapılmasından kaçınılabileceğinin ispatı hâlinde tazminata hükmedilemez.
e) Paysahiplerinin ve alacaklıların açacağı davaya, kıyas yoluyla 553, 555 ilâ 557, 560 ve 561. maddeler uygulanır. Hâkim teşebbüsün merkezinin yurt dışında bulunması hâlinde tazminat davası bağlı şirketin merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde açılır.
2) Hâkimiyetin uygulanması ile gerçekleştirilen ve bağlı şirket bakımından açıkça anlaşılabilir haklı bir sebebi bulunmayan, birleşme, bölünme, tür değiştirme, fesih, menkul kıymet çıkarılması ve önemli esas sözleşme değişikliği gibi işlemlerde, genel kurul kararına ret oyu verip tutanağa geçirten veya yönetim kurulunun bu ve benzeri konulardaki kararlarına yazılı olarak itiraz eden paysahipleri; hâkim teşebbüsten, zararlarının tazminini veya paylarının varsa en az borsa değeriyle, böyle bir değer bulunmuyorsa veya borsa değeri hakkaniyete uygun düşmüyorsa, gerçek değerle veya genel kabul gören bir yönteme göre belirlenecek bir değerle satın alınmasını mahkemeden isteyebilirler. Değer belirlenirken mahkeme kararına en yakın tarihteki veriler esas alınır. Tazminat veya payların satın alınmasını istem davası, genel kurul kararının verildiği veya yönetim kurulu kararının ilân edildiği tarihten başlayarak iki yılda zamanaşımına uğrar.
3) İkinci fıkrada öngörülen dava açılınca, davacıların muhtemel zararlarını veya payların satın alma değerini karşılayan tutardaki paranın teminat olarak, mahkemece belirlenecek bir bankaya mahkeme adına yatırılmasına karar verilir. Teminat yatırılmadığı sürece genel kurul veya yönetim kurulu kararına ilişkin hiçbir işlem yapılamaz. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkralarında öngörülen davaların kötü niyetle açılması hâlinde davalı, uğradığı zararın müteselsilen tazmin edilmesini ve mahkemeye teminat yatırılmasını davacılardan isteyebilir.
4) Birleşme, bölünme ve tür değiştirmede, paysahiplerine ve ortaklara tanınmış bulunan diğer haklar saklıdır.
5) Bağlı şirketin yöneticileri, bu madde hükümleri dolayısıyla paysahiplerine ve alacaklılara karşı doğabilecek sorumluluklarının tüm hukukî sonuçlarının, bir sözleşme ile üstlenmesini hâkim teşebbüsten isteyebilir.’ denilmektedir.
