I- GİRİŞ

3008 sayılı ilk İş Kanunu’ndan(1) itibaren mevzuatımızda yer alan “fazla çalışma” (fazla mesai) kavramı genel olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41 ila 43. maddelerinde ve İş Kanunu’na İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği(2)’nde (FÇY) düzenlenmiş olmasına karşın, fazla çalışmayla ilgili ispat kuralları konusunda genel hükümler ve yargı içtihatları yol belirleyici olmaktadır.

II- FAZLA SAATLERLE ÇALIŞMA VE ÜCRETİ

A- FAZLA ÇALIŞMA VE FAZLA SÜRELERE ÇALIŞMA

İş Kanunu’na göre fazla çalışma “Kanun’da yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar” olarak tanımlanmıştır. Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışmanın hesabında yarım saatten az olan süreler yarım saat, yarım saati aşan süreler ise bir saat sayılır (4857/41. md, FÇY md. 5).

İşyerinde bireysel iş sözleşmeleri ile iki aya ve toplu iş sözleşmeleri dört aya kadar uygulanabilen denkleştirme dönemlerinde bazı haftalarda haftalık 45 saatin üzerinde çalışılsa bile, denkleştirme dönemindeki ortalama haftalık çalışma süresi 45 saati aşmadığı sürece fazla çalışma söz konusu olmamaktadır (4857/41, 63. md.).

Ayrıca Yargıtay kararlarında; mevzuatımızdaki günlük çalışma süreleri ile ilgili sınırlamaları aşan çalışmaların denkleştirmeye konu edilemeyeceği belirtildiğinden, bu tür günlük hadleri aşan çalışmalar da fazla çalışma sayılmıştır(3). Bu nedenle, haftalık 45 saati geçmese bile, İş Kanundaki günlük 11 saatlik azami çalışma süresini (4857/63. md.) ve gece döneminde 7,5 saat sınırlamasını (4857/69. md.) aşan çalışmalar ile sağlık kuralları veya diğer mevzuat hükümleri uyarınca günde 7,5 saat veya daha az çalışılması gereken işler ve işçiler bakımından bu süreyi aşan çalışmaların fazla çalışma olarak kabulü gerekmektedir(4).

Son olarak, haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında belirlendiği durumlarda, işyerinin normal haftalık çalışma süresini aşan ancak haftalık 45 saati geçmeyen çalışmalar “fazla sürelerle çalışma” olarak tanımlanmaktadır (485/41. md.).

B- FAZLA SAATLERLE ÇALIŞMANIN KARŞILIĞI

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının % 50 yükseltilmesi suretiyle ödenir. Haftada 45 saate kadar yapılan fazla sürelerle çalışmalarda ise, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının % 25 yükseltilmesiyle ödenecektir (4857/41. md.).

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında 1 saat 30 dakikayı (fazla çalışma yapılan sürenin % 50 fazlası kadar süreyi), fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında ise 1 saat 15 dakikayı (fazla sürelerle çalışma yapılan sürenin % 25 fazlası kadar süreyi) serbest zaman olarak kullanabilir. İşçinin talebi veya onayı olmadan işverence ilave ücret ödememek için zorunlu olarak serbest zaman kullandırılamaz (4857/41. md.).

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. İşçinin kanundan veya sözleşmelerden kaynaklanan tatil ve izin günlerinde serbest zaman kullandırılamaz (FÇY md. 6).

C- FAZLA ÇALIŞMANIN SINIRLARI

Fazla saatlerle çalışma yapacak işçinin her yıl yazılı onayı alınarak özlük dosyasında muhafaza edilir (FÇY md. 9).

Sağlık nedenleri ile günde 7,5 saat veya daha az çalışılması gereken işlerde, maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel inşaatı gibi işlerin yer ve su altında yapılanlarında ve gece çalışmalarında fazla çalışma yapılamaz. Ayrıca, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler ile 18 yaşından küçük olan çocuk ve genç işçilere, sağlıklarının elvermediğini hekim raporu ile belgeleyenlere, gebe, yeni doğum yapmış ve emziren kadınlara da fazla çalışma yaptırılamaz (4857/41. md., FÇY md. 8).

Yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadı uyarınca çalışma sürelerine getirilen sınırlamalar aynı zamanda fazla çalışmanın da sınırını oluşturduğundan, günlük 11 saatlik ve gece döneminde 7,5 saatlik azami çalışma süresinin aşılmasına yol açacak şekilde ve ayrıca sağlık kuralları veya diğer mevzuat hükümleri uyarınca günde 7,5 saat veya daha az çalışılması gereken işler ve işçiler bakımından günlük toplam çalışma süresinin bu sınırları açmasına yol açacak şekilde fazla çalışma yapılamaz. Haftalık İş Günlerine Bölünemeyen Çalışma Süreleri Yönetmeliği(5)’ndeki günlük 9 saat sınırlaması (md. 6) dikkate alındığında, profesyonel ve ağır vasıta ehliyeti ile taşıt kullananların günlük çalışma süresinin (fazla çalışma yolu ile de olsa) 9 saati geçmemesi gerekir(6).

Son olarak, bir işçinin yapacağı fazla çalışmaların yıllık toplamının da 270 saati geçmemesi gerekmektedir (4857/41. md.).

III- FAZLA ÇALIŞMANIN İSPATI

A- İSPAT KÜLFETİ VE İSPAT ARAÇLARI

Fazla çalışma konusunda uygulamada en çok sorun, ispat konusunda yaşanmaktadır. İspat ile ilgili Medeni Kanun’daki (md. 6) genel kurala göre, Kanun’da aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Bu genel kurala göre, normal çalışmanın dışında ilave bir çalışma (fazla çalışma) yaptırıldığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Öte yandan, fazla çalışma olgusunun varlığı işçi tarafından ispatlandığında, bu fazla çalışmanın ücretinin ödenip ödenmediğinin ispatı işverene düşmektedir.

Kural olarak, fazla çalışmanın ispatı ile ilgili özel bir ispat aracı bulunmayıp, işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir. Bu kapsamda çalışma süreleri ve fazla çalışma ile ilgili olarak işverence tutulması gereken kayıt ve belgeler, puantajlar, imzalı bordro ve hesap pusulaları, banka ödeme kayıtları, elektronik giriş sistemi kayıtları, giriş çıkış saatlerini gösteren imza listesi, işçi tarafından işyerindeki fatura, irsaliye ve benzeri belgelere atılan imzalar ve tanık beyanı gibi her türlü delil işçi tarafından ortaya konulabileceği gibi bu deliller gerektiğinde hakim tarafından da re’sen talep edilebilir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun istikrar kazanmış kararlarında “İş Kanunu’nda fazla çalışmaların ispatıyla ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatında ispat yükü genel hükümlere tabidir. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak bu iddiasını; fazla çalışma yaptığı gün ve saatleri ispat etmek zorundadır. Fiilli bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir, tanık da dinletebilir.” denilmek suretiyle fazla çalışma konusundaki ispat külfeti ve delil serbestliği vurgulanmaktadır(7).

B- DELİLLERİN KARŞILAŞTIRILMASI

Fazla çalışma ile ilgili delillerin ispat gücü bakımından, öncelikle sahteliği kanıtlanana kadar geçerli olanlara, daha sonra ise aksi kanıtlanana kadar geçerli olanlara (resmi makamlarca düzenlenen belgeler gibi) öncelik verilir.

İşçinin imzasını taşıyan bordo ve ödeme makbuzu gibi belgeler işçi aleyhine, işverenin imzasını taşıyan belgeler de işveren aleyhine güçlü delil teşkil eder.

Yazılı belge bulunmayan hallerde, tanık işçi ifadeleri ile de fazla çalışmanın tespiti yapılabilir.

Yargıtay’ın emsal kararlarına göre(8);

– Fazla çalışmanın işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları ve benzeri yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanlarıyla kanıtlanması mümkündür.

– İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

– İşçinin imzasını taşıyan bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

– Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

– İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücretinin ödendiği belli olmakla birlikte işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

– Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda ise, işçinin bordroda yazılı olandan daha fazla çalışma yaptığını kanıtlaması ancak yazılı belge ile mümkündür.

– İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş ise, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığı ancak yazılı belge ile kanıtlanabilir.

– İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönündeki hüküm, yıllık 270 saate kadar yapılan fazla çalışmalar için geçerlilik taşımaktadır. İşçi, yıllık 270 saatin üzerinde fazla çalışma yaptığını kanıtladığı takdirde bunun ücretinin ödenmesi gerekir.

IV- SONUÇ

Sonuç olarak, Yargıtay’ın yukarıda belirtilen ve istikrar kazanmış içtihatlarına göre işçi ücret bordrosunu herhangi bir ihtirazi kayıt koymaksızın imzalamış olsa bile; imzalanan bordroda kendisi adına fazla mesai tahakkukunun yer almaması halinde fazla mesai yaptığını tanık da dahil olmak üzere her türlü adi delil ile ispat edebilir. İşçinin kendi adına bir miktar fazla mesai tahakkuku içeren bordroyu ihtirazi kayıt koymadan imzalamış olması halinde ise, bordroda yazılı olanın ödendiği kabul edilir ve işçi bordroda yazılı olan tutardan daha fazla mesai alacağı olduğunu ancak yazılı belge ile kanıtlayabilir, tanık ifadesi veya diğer yazılı olmayan delillerle kanıtlayamaz.

 

Yazar: Abdurrahman ÇALIK*

Yaklaşım / Şubat 2015 / Sayı: 266

*           İş Müfettişi, Kamu Yönetimi Uzmanı

(1)         15.06.1936 tarih ve 3330 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)         06.04.2004 tarih ve 25425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(3)         Yrg. HGK’nın, 21.03.2007 tarih ve 2007/9-150-160; 21.03.2007 tarih ve 2007/9-174-164; 08.07.2007 tarih ve 2007/9-582-557; 19.09.2007 tarih ve 2007/9-588-597; 08.10.2008 tarih ve 2008/9-593-621; 05.11.2008 tarih ve 2008/9-669-670 sayılı Kararları.

(4)         Abdurrahman ÇALIK, “Sefer Başına Ücret Alan Şoförlerin Fazla Mesai Hesabı”, Yaklaşım, Ocak 2015, Sayı: 265, s. 187

(5)         06.04.2004 tarih ve 5425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(6)         ÇALIK, agm, s. 188

(7)         Yrg. HGK’nın, 04.02.2009 tarih ve E. 2009/9-2, K. 2009/48; 05.10.2011 tarih ve E. 2011/9-506, K. 2011/588 sayılı Kararları.

(8)         Yrg. HGK’nın, 14.11.2012 tarih ve E. 2012/9-844, K. 2012/794 sayılı Kararı.